これから家族法に関してのめんどくさい話を書きます。なぜ現行法で同性婚ができないか、ということから書きはじめるので長くなります。興味がない方はぜひすっ飛ばしてください。
【なぜ同性2人は婚姻できぬのかもしくは現行制度について】
婚姻に関する法律は民法にあり、しかし民法の婚姻の条文をいくら読んでも近親婚の制限や重婚禁止などの規定があっても同性同士の婚姻について禁止する条項がありません。ですが不思議なことにできません。というのは婚姻の効力について規定のある739条に
「婚姻は戸籍法の定めるところによりこれを届け出ることでその効力を生ずる」
というのがあり、現行の民法より先に戸籍制度があったのでそれをそのまま利用していて、つまるところ民法の婚姻に関する規定は戸籍法等にもたれかかる構造で、その戸籍法等が男女2人の婚姻届提出を前提にしているので、できない側面があります。正確に書くと戸籍法の細かい部分を定めた戸籍法施行規則の付録目録第12号に婚姻の届出に関する様式が定められててそこには父母との続柄欄に片方が男、もう片方が女とあるので、どちらかが男でもう一方は女である2人を想定してて、同性二人ではそこに記入不可ですから届出しても受理してもらえません。同性のカップルがもし法的利益を享受するために同じ籍に入るとしたら現在の唯一の手段は一方が親、もう一方が子になる養子縁組です。でも同性のカップルは親子になりたいか？といったらそんなことはないはずです。
婚姻に関して戸籍法と民法のほかに憲法に留意する必要があります。憲法24条に
24条1.婚姻は両性の合意のみに基づいて成立し、婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない
2.配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。
というのがあってその語句を素直に読めばおそらく「両性の合意」では確実にない「同性2人の合意による婚姻」は憲法は想定してないのではないか、と思われてました。
【おそらくのターニングポイント】
でもなんですが。
夫婦別姓に関する訴訟（最判H27・12・16民集69巻8号2586頁）でこの24条について
「婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨である」
と最高裁は判決理由中で述べています。この最高裁の趣旨を基に24条が「婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられてる」規定であるとするなら両性という語句に囚われる必要はなくなり、ゆえに同性婚を否定したものではない、とも解釈できないこともないのです。だとすると、民法がもたれかかる戸籍制度および戸籍法施行規則によって婚姻が事実上異性間2人のものに限っている実情は
第14条1.すべて国民は、法の下に平等であって、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。 華族その他の貴族の制度は、これを認めない。 栄誉、勲章その他の栄典の授与は、いかなる特権も伴はない
法の下の平等を定めた語句を持つ憲法14条1項に違反するのではないか？という疑問が生じます。夫婦同姓の訴訟以降、14条と24条に関連して同性2人の婚姻を認めない民法戸籍法等は違憲ではないのか？という訴訟が各地で提起されています。
ここまでの記述で憲法の語句がなんとなく重要であると感じていただけると思うのでそのことに絞って以下、書きます。
【今回の東京高裁の判断および両性および夫婦という文言のある24条の解釈について】
さて同性婚に関して30日付で東京高裁は現行の婚姻制度が14条1項、24条2項に反する、と指摘しました。
判決要旨を読む限り、前憲法下においては婚姻に関して個人の尊重に欠けた点があり、戸主の同意権などの撤廃し、個人の尊重や法の下の平等という基本原則に立脚した制度が制定されなければならないという趣旨で24条は設けられたこと、など24条の制定趣旨に触れています。そして「婚姻とは男女間の人的結合関係をいうものであることを当然の前提として議論がされたにとどまり、同性婚の可否等については議論に上ることがなかったことからすると」と憲法制定時の状況を踏まえ、永続的な人的結合が性的指向によっては両性間でも成立しうることを想定した上で、両性や夫婦という文言を用いる憲法24条の規定をもって
「男女間の人的結合関係のみを法的な保護の対象とし、同性間の人的結合関係には同様の法的保護を与えないことを憲法自体が予定し許容する趣旨であると解することはできず」
とし、ゆえに
「24条の規定があることを根拠として、男女間の婚姻のみを認めて同性間の婚姻を認めないことにつき14条1項違反の問題が生じえないということはできない」
と判断しています。
かなりアバウトに要約すると、24条は、条文に夫婦や両性と書いてあったとしても制定当時の状況や24条がなぜあるのかという制定趣旨から同性2人による婚姻を排除するものではないし、夫婦や両性と書いてある24条があるから同性婚を想定していないしゆえに同性婚を認めない現行制度は14条の法の下の平等の問題が発生しない、というのは間違いである、という判断です。
くわえて、婚姻が男女に限り同性2人が婚姻届けを提出しても婚姻できぬ制度について「性的指向が異性に向く者は、自らの自由意思により人生の伴侶と定めた相手との永続的な人的結合関係について、婚姻により配偶者としての法的身分関係の形成ができるのに対し、性的指向が同性に向く者は、これができないという区別が生じており、これによって性的指向が同性に向く者に生ずる不利益は重大なものである」とも述べているほか、同性二人では自然生殖によって子が産まれることが無いものの「子の生殖は婚姻の不可欠の目的ではない」とも述べ、男女間の婚姻制度と同性間の婚姻ができない制度の差は合理的根拠に基づかない差別的なものである、という指摘もしています。
【雑感】
今回の東京高裁の判断は（先行して判決が出た札幌高裁もそうなのですが）条文の文言、つまり「両性」や「夫婦」という語句にとらわれていません。代わりに制定の由来を踏まえ、かつ、当事者の置かれた状況を俯瞰的に眺めつつ導き出された結論で、唸らされています。ただ、条文だけを素直に読んだときには絶対出てこない結論、という点が最大かつ唯一の弱点です。
この先も高裁での判断がでてくるはずですが、裁判官は相互に独立しているので、異なる判断が出てくることもあり得ます。正直百家争鳴状態で、おそらく最高裁まで係属することになると思われますがそこでどういう結論になるかは薄々見当がつくのですが、しかし結論に至るまでの詳細は想像できるようでできません。
これを書いてるのはあほう学部卒を自称しつつも法学部卒なのでいましばらく事態を注視したいと思います。
