これからすっごくめんどくさい話をします。
婚姻に関する法律は民法の最後のほうにあります。俗に家族法と呼ばれます。その婚姻のところをいくら読んでも近親婚の制限や重婚禁止などの規定があっても同性同士の婚姻について禁止する条項がありません。でも不思議なことにできません。条文を追うと婚姻の効力について規定のある739条に「婚姻は戸籍法の定めるところによりこれを届け出ることでその効力を生ずる」とあります。民法より先に戸籍制度があったのでそれをそのまま利用していて、つまるところ上位法である民法の家族法は戸籍法にもたれかかる構造です。その戸籍法等が男女2人の婚姻届提出を前提にしているので、できない側面があります。正確に書くと戸籍法の細かい部分を定めた戸籍法施行規則の付録目録第12号に婚姻の届出に関する様式が定められててそこには（長男とか次女とかを記載する）父母との続柄欄に片方が男、もう片方が女とあるので、どちらかが男でもう一方は女である2人を想定してて、同性二人ではそこに記入不可ですから届出しても受理してもらえません。同性のカップルがもし同じ籍に入るとしたら唯一の手段は養子縁組であったりします。
婚姻に関して戸籍法と民法のほかに憲法に留意する必要があります。24条1項には「婚姻は両性の合意のみに基づく」というのがあって、その語句を素直に読めばおそらく「両性の合意」では確実にない「同性2人の合意による婚姻」は憲法は想定してないのではないか、と思われてました。…というか勤労青年を経てあほうがく部を卒業し勤労中年かつくたびれたおっさんになったわたしも最近まで思っていました。
ところが。
夫婦別姓に関する訴訟（最判H27・12・16民集69巻8号2586頁）で、この24条について「婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨である」と最高裁は判決理由中で述べています。この最高裁の考えに立つと24条が婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられてる規定であるなら必ずしも同性婚を否定したものではない、とも解釈できないこともないのです。だとすると、民法がもたれかかる戸籍制度および戸籍法施行規則によって婚姻が事実上異性間2人のものに限っている実情は法の下の平等を定めた憲法（14条）違反なのではないか？という疑問が生じます。夫婦別姓に関する訴訟がおそらくターニングポイントになったと思われるのですが、実際に現在、14条と24条に関して同性2人の婚姻を認めない民法戸籍法等は違憲ではないのか？という訴訟が各地で提起されています。
めんどくさい話を続けます。
先行した札幌地裁では「同性愛者が婚姻によって生じる法的利益の一部すら受けられないのは合理的根拠を欠いた差別的扱い」として14条の法の下の平等について違憲と述べ、ただ24条について婚姻は両性の合意のみに基づくとの規定は「両性など男女を想起させる文言が使われるなど異性婚について定めたもの」と解釈して同性2人では婚姻届けを提出できない現行の制度が婚姻の自由を定めた憲法24条には違反しない=合憲と判断しています。
21日付けの大阪地裁は、（おそらく各自治体が制度として導入しつつあるパートナーシップ制度を念頭に札幌の判断とは異なり）「異性婚が享受しうる利益との差異は解消緩和されつつあり裁量権の範囲を超えているとは認められず」法の下の平等を定める14条に反せず=合憲と判断し、婚姻の自由を保障する24条については明治民法における旧来の封建的な家制度を否定し個人の尊厳の観点から婚姻が当事者間の自由かつ平等な意思決定である合意にのみ委ねられることを明らかにする点にあることを指摘しつつ「両性の本質的平等」などの文言があることなどを踏まえ「異性間について定めたもの」と解釈して同性2人では婚姻届けを提出できない現行の制度が婚姻の自由を定めた憲法24条には反しない=合憲としました。条文を構成する語句はとても重要なのですが、どちらかというとその条文の語句に引き摺られすぎている印象がないわけではないです。
もうちょっと続けます。
webで公開されてる大阪地裁の判決（とされてるもの）等には「24条について誰と婚姻をするのかの選択は個人の自己実現そのものであって、同性愛者にも異性愛者と同様の婚姻又はこれに準ずる制度を認めることは、憲法の普遍的価値である個人の尊厳や多様な人々の共生の理念に沿うものでこそあれ、これに抵触するものでないことからすると、憲法24条1項が異性間の婚姻のみを定めているからといって、同性間の婚姻又はこれに準ずる制度を構築することを禁止する趣旨であるとまで解すべきではない」と述べていて、（つまり争点となってる現行の戸籍法等や民法の同性2人の婚姻について事実上門前払いの取り扱いに関し憲法との関係で違憲性はなしとしつつも）同性婚もしくはそれに類似する制度を全否定してるわけではないのが読み取れます。引用した部分がちょっと青臭くて理想主義に満ちている気がして印象的でした。
なお全く別種の裁判なのですが24条の「婚姻は両性の合意のみに基づく」について「憲法制定当時は同性婚が想定されておらず、同性婚を否定する趣旨とまでは解されない」と宇都宮地裁真岡支部では過去の裁判で判断していて、裁判所によって解釈と判断が割れています。24条に関しては今後各地で出てくるであろう判決も（建前は）裁判官は独立してるので多様なものがでてくるはずです。
私はセクシャルマイノリティに属します。ので、制度を使うかどうかは別として若干身近な問題です。大阪地裁の判断は進んでほしい方向から比べて若干退行した印象ですが、おそらく最高裁まで争うことになるはずで、しばらく推移を注視したいと思います。
