これを書いてるのは40代の美中年…じゃねえ、いくらかくたびれたおっさんです。そのおっさんが紅顔の美青年だったころ…じゃねえ、いくらかくたびれた勤労学生だった頃、民法の家族法の授業で出された質問が「なぜ同性2人では婚姻が出来ないのか」というのでした。ここらへんなんべんもかいているのですが、民法の家族法の婚姻のところをいくら読んでも近親婚の制限や重婚禁止などの規定があるのですが、なぜか同性同士の婚姻について禁止する条項がありません。でも不思議なことにできません。たねあかしをすると、条文を追うと婚姻の効力について規定のある第739条に「婚姻は戸籍法の定めるところによりこれを届け出ることでその効力を生ずる」とあります。民法の家族法は戸籍法にもたれかかる構造であるのですが、戸籍法が男女2人の婚姻届提出を前提にしているので、できない側面があります。より正確に書くと戸籍法の細かい部分を定めた戸籍法施行規則の付録目録第12号に婚姻の届出に関する様式が定められててそこには（長男とか次女とかを記載する）父母との続柄欄に片方が男、もう片方が女とあるので、どちらかが男でもう一方は女である2人を想定してて、同性二人ではそこに記入不可ですから届出しても受理してもらえません。いまのところ同性のカップルがもし同じ籍に入るとしたら唯一の手段が養子縁組です。
戸籍法と民法のほかに憲法に留意する必要があります。24条１項の「婚姻は両性の合意のみに基づく」というのがあります。その語句を素直に読めばおそらく「両性の合意」では確実にない「同性2人の合意による婚姻」は憲法やその他法令は想定してないのではないか、と思われます、というか法学部に入ってあほうがく部をでた美青年…じゃねえくたびれたおっさんは思っていました。
複数の同性愛者のカップルが現状の同性婚の否定は違憲であるというような趣旨の訴訟を国に対して提起した、というのが15日毎日東京版にあったのですが、超ストレートな問いであったりします。24条をどう解釈してるのだろうと不思議に思っていたのですが、夫婦別姓に関する訴訟（最判H27・12・16民集69巻8号2586頁）で、この24条について「婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨である」と最高裁は判決理由中で述べていて（私はその部分を読み落としていたっててめえの読み込みの浅さのことはともかく）、それを引用して24条が婚姻の自由かつ平等な意思決定に委ねられてる規定であるなら同性婚を否定したものではないのではないか、という解釈で、だとするならば婚姻が事実上異性間2人のものに限っている実情は憲法違反なのではないか、という主張で、巧いところ突っついています。
違憲判決って出にくいのですごくハードルが高いもののやってみるだけの価値のある裁判なのかもしれぬ、ということは理解できました。いわゆるセクシャルマイノリティのはしくれに位置しつつ当事者としてではなく、かつて勉強したものとして、純粋にこれから先、裁判所がどう判断するのだろう、ということに興味があります。
