私が勤労学生だった頃、民法の家族法の授業で出された質問が「なぜ同性2人では婚姻が出来ないのか」というものでした。手許に六法があるなら民法の家族法の婚姻のところを参照していただきたいのですが、いくら読んでも近親婚の制限や重婚禁止などの規定があっても同性同士の婚姻について禁止する条項がありません。でも不思議なことにできません。
条文を追うと婚姻の効力について規定のある第739条に「婚姻は戸籍法の定めるところによりこれを届け出ることでその効力を生ずる」とあります。民法より先に戸籍制度があって、民法の家族法は戸籍法にもたれかかる構造であるのですが、戸籍法等が男女2人の婚姻届提出を前提にしているので、できない側面があります。正確に書くと戸籍法の細かい部分を定めた戸籍法施行規則の付録目録第12号に婚姻の届出に関する様式が定められててそこには（長男とか次女とかを記載する）父母との続柄欄に片方が男、もう片方が女とあるので、どちらかが男でもう一方は女である2人を想定してて、同性二人ではそこに記入不可ですから届出しても受理してもらえません。同性のカップルがもし同じ籍に入るとしたら唯一の手段は養子縁組であったりします。
戸籍法と民法のほかに憲法に留意する必要があります。24条1項の「婚姻は両性の合意のみに基づく」というのがあります。その語句を素直に読めばおそらく「両性の合意」では確実にない「同性2人の合意による婚姻」は憲法やその他法令は想定してないのではないか、と思われてました…というか勤労青年兼法学部生だった当時のわたしも、結果あほうがく部をでた勤労青年の慣れの果てであるくたびれたおっさんになったわたしも最近まで思っていました。
でもなんですが。
夫婦別姓に関する訴訟（最判H27・12・16民集69巻8号2586頁）で、この憲法24条について「婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨である」と最高裁は判決理由中で述べていて、この最高裁の考えに立つと24条が婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられてる規定であるなら必ずしも同性婚を否定したものではない、とも解釈できないこともないです。だとするならば、戸籍制度および戸籍法施行規則によって婚姻が事実上異性間2人のものに限っている実情は法の下の平等を定めた憲法（14条）違反なのではないか、ともとれます。そのあたりからもしかして世の中や裁判官の考え方が変化してるのでは？などとは感じてました。
また24条の「婚姻は両性の合意のみに基づく」について「憲法制定当時は同性婚が想定されておらず、同性婚を否定する趣旨とまでは解されない」と宇都宮地裁真岡支部では過去の裁判で判断してて、確実に以前と異なる解釈がでてきてる感覚はありました。
複数の同性愛者のカップルが現状の同性婚の否定は24条の婚姻の自由や14条の法の下の平等に反して違憲であるというような趣旨の国に対して提起した訴訟の札幌地裁に係属する分の判決が17日にあって、17日付毎日東京版夕刊には簡単に結果だけ載っていて、それを読む限りは14条の法の下の平等の部分については違憲と判断しています。NHKの記事では「同性愛者が婚姻によって生じる法的利益の一部すら受けられないのは合理的根拠を欠いた差別的扱い」と述べています。
ただNHKの記事を読む限り24条について裁判長は「婚姻は両性の合意のみに基づくとの規定は、両性など男女を想起させる文言が使われるなど異性婚について定めたもの」と解釈し（つまり夫婦別姓のときの最高裁の解釈をそのまま同性婚にはあてはめることはせず）、同性二人では婚姻届けを提出できない現行の制度が婚姻の自由を定めた憲法24条には違反しないと判断しています。
札幌以外にも同種の訴訟が各地で係属していて、また札幌地裁の判断が確定判決になったわけでもありません。なので(特に24条の解釈について)しばらく推移を注視するつもりなのですが、世の中や裁判官の考えが判例等を読む限り以前と変わってきたとはいえ、同性の婚姻が認められぬことについて一部でも違憲判決が出るとは正直個人的には考えてなかったので、ちょっとびっくりしています。
