法律が制定された時といまは事情が異なることがあったりします。民法というのはちょくちょく改正はなされているのですが、現状に対応できていない、ということがあったりします。
民法772条 1 妻が婚姻中懐胎した子は、夫の子と推定する
たとえば産まれてくる子供の父が誰か、ということについて民法は772条などで婚姻中に懐胎したらそれは夫の子としますよ、という条文を置いています。日本では性同一性障害による性転換が認められています。ですから、性転換した元女性の男性が、女性と婚姻することも可能です。以前、性同一性障害特例法により戸籍の性別を女性から変更した兵庫県の男性が（精子がありませんから）身内の精子提供を受け人工授精で妻との間に生まれた子どもの出生届を届け出したところ上の条文を考えると受理するのが妥当のような気がしないでもないのですが、兵庫県下の役所は嫡出子として受理しませんでした。法務省の「生物学的に親子関係がないことが明らかな場合、嫡出子として受理するわけにはいかない」（神戸新聞2010年1月11日付）という見解に従ったものです。この件は裁判になりまして2013年12月に最高裁は婚姻関係にある性同一性障害特例法によって性転換した父と第三者の精子の提供を受けた母との間の子について、嫡出子としてあつかい、性転換した男性を生まれてきた子の父として扱うことを決定しています。つまるところ「生物学的に父子関係がない」場合でも父子ということを最高裁は認めています。
でもって民法には母子関係に関しては実は条文がありません。かつて向井亜紀さんは代理母をつかって遺伝上つながりのある子を授かって、その子が向井さんの子であるというアメリカのネヴァタ州での判決をもとに向井さんが母としての出生届を日本でも認めよ、という訴訟を起こしました。分娩の事実がなくても実の親子と認めよ、ということであったのですが、結果としては認められていません。いまのところ最高裁の判例（最判S37・4・27民集16-7-1247百選27）があって分娩の事実をもって母子関係が確定するとなっています。今週、神戸市のNPO法人の仲介で匿名の第三者からの卵子提供で女性が出産したことが報道されているのですが（神戸新聞3月22付）、この場合も当然には母親と産まれてきた子供には「生物学的母子関係はない」状態になります。おそらく今回の事例も生物学的親子関係はなくても分娩の事実があるので母子関係は認められることになるはずです。日本産婦人科学会は夫婦間以外の第三者からの卵子提供がからむ場合のケースについて受診を自主規制してたのを09年に変更してて、「生物学的母子関係がなくても母子」ということがあり得る時代になりつつあります。しかしそれに対応する条文はありません。以前母子関係については「分娩の事実をもって母とする」というような条文化がなされようとしたことがあるのですが法律としては結実せず、いまでも「判例上、こうなってるよ」ということに過ぎない状態です。
現実問題として「生物学的に親子関係がなくても親子」ということがあり得るようになりました。「親子とはなにか」といわれたときに「遺伝的つながり」とは言い切れない時代に突入しつつあります。ほんとは「親子とはなにか」ということにつき、根深いことを突き詰めねばならない時期に差し掛かってるような気がするんすが。
