タレントの向井亜紀さん（４２）と元プロレスラーの高田延彦さん（４４）夫妻が、米国での代理出産でもうけた双子の男児（３）の出生届を受理するよう東京都品川区に求めた家事審判で、最高裁第２小法廷（古田佑紀裁判長）は２３日、受理を命じた東京高裁決定を破棄し、申し立てを退けた。出生届の不受理が確定した。
決定は「現行民法の解釈としては、女性が出産していなければ卵子を提供した場合でも法的な母子関係は認められない」との初判断を示した。
決定は４裁判官全員一致の意見。代理出産の適否には言及せず「今後も民法が想定していない事態が生じることが予想され、立法による速やかな対応が強く望まれる」と異例の言及をした。夫の精子と妻以外の女性の卵子を使った「代理母」のケースでは、最高裁が０５年に法的な実の親子関係を認めない決定を出していた。今回は夫妻の精子と卵子を使う「借り腹」と呼ばれる方法で、判断が異なる可能性もあったが、いずれも認められないことになった。夫妻は米国で代理出産を試み、０３年１１月に双子が生まれた。米国ネバダ州の裁判所は夫妻を法的な実の親と認めており、審判では、この裁判の効力が日本で認められるかが争点となった。
第２小法廷は「日本の法秩序の基本原則や基本理念と相いれない外国判決は公の秩序に反して無効」とした９７年判例を踏まえ、ネバダ州裁判の効力を検討。「民法が定める場合に限って親子関係を認めるのが法の趣旨」とした上で「民法が認めていない場合に親子関係の成立を認める外国の裁判は公の秩序に反する」との判断を示した。その上で「出産した女性が母親」とした６２年判例を引用。「親子関係は公益と子の福祉に深くかかわるため、一義的で明確な基準により決められるべきだが、民法には子供を出産していない女性を母と認めるような規定がなく、母子関係は認められない」と述べ、効力を否定した。
双子は「保護者同居人が日本人」という在留資格を得て日本で夫妻に育てられている。実の親子関係に近い「特別養子縁組」が認められるなどすれば、日常生活に大きな支障はないとみられる。【木戸哲】3月23日付毎日新聞より転載
↓最高裁の決定全文
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=34390&hanreiKbn=01
たびたび取り上げてる向井さんの件です。結論は
「現行民法の解釈としては、女性が出産していなければ卵子を提供した場合でも法的な母子関係は認められない」
なんですが。
ちょっとたっちまいましたが、今更ながら述べてみたいと思います。
この件は、
「米国ネヴァダ州で代理出産契約を結び出生した子どもを実子として品川で出生届を出したところ受理されなかったこと」
をめぐるものです。で、向井さんはネヴァダ州の裁判所で親子関係の確定の申立てを行い実父母として確認を受けていてそれを証拠にもって品川区に出生届けを提出し、受理されなかったので争っていました。第一審では、出生届受理の申立ては却下されちまったものの、去年秋に第二審の東京高裁は、子どもは当該夫婦の卵子と精子により出生しして血縁関係を有すること、民法は生殖補助医療技術が存在しない自然懐胎のみの時代に制定されたものであって現在は人為的な操作による懐胎や出生が実現されるようになり、法制定時に想定されていなかったことで法秩序の中に受け入れられない理由にはならない、という判断をして、その上で、向井さんが双子を実子として養育することを望み、ネヴァダ州裁判所の判決が認められない場合には子どもに法律上の親がないことになること、法律的に受け入れるところがない状態が続く以上は向井さんを法律的な親と認めることを優先するべき状況で、向井さんたちに養育されることが子の福祉にかなうとして、品川区に出生届の受理を命じていました。
それを分娩の事実によって親子関係を確定してきた日本の自治体のひとつである品川区側が不服として争ってたわけです。
直接的な論点は向井さん高田さん夫妻を子供の両親とするネヴァダ州の判決を承認できるかどうかです。承認の条件は民事訴訟法１１８条３号に書かれていて
「判決の内容及び訴訟手続が日本における公の秩序又は善良の風俗に反しないこと」
ってのが重要でした。つまるところいわゆる公序良俗に反しないで日本の社会通念上の基本的価値や秩序に混乱をもたらさないことが承認の条件です。
まず、その問題について↓
実親子関係は身分関係の中でも最も基本的なものであり、様々な社会生活上の関係における基礎となるものであって、単に私人間の問題にとどまらず公益に深くかかわる事柄であり、子の福祉にも重大な影響を及ぼすものであるからどのような者の間に実親子関係の成立を認めるかは、その国における身分法秩序の根幹をなす基本原則ないし基本理念にかかわるものであり、実親子関係を定める基準は一義的に明確なものでなければならず、かつ、実親子関係の存否はその基準によって一律に決せられるべきものである。したがって、我が国の身分法秩序を定めた民法は、同法に定める場合に限って実親子関係を認め、それ以外の場合は実親子関係の成立を認めない趣旨であると解すべきである。以上からすれば、民法が実親子関係を認めていない者の間にその成立を認める内容の外国裁判所の裁判は、我が国の法秩序の基本原則ないし基本理念と相いれないものであり、民訴法１１８条３号にいう公の秩序に反するといわなければならない。
去年秋の東京高裁が公の秩序に反しないのではないか？と判断して品川区に受理しなさいと決定したのとは反対の考え方を示したことになります。いまある民法で規定する親子関係の範囲で外国判決の有効性認定の可否を判断して、ダメ、といっています。
法律上の親子関係は子の福祉のために出産した女性と出産によって生まれた子の間には母子関係が生じるというような「一義的に明確な基準で一律に決められるべきだ」とする最高裁の判断には、強い説得力があるとおもいます。この点同意見です。
ちょっと重要そうなので代理出産により授かった子を日本の民法上卵子の母とその子を実親子として認めることが可能かという問題についても判断しているところを引用しておきます↓
民法の母子関係の成立に関する定めや上記判例（←分娩の事実によって母子関係を確定するとした６２年判例（最判昭和37年4月27日民集１６−７−１２４７百選２７）のこと）は，民法の制定時期や判決の言渡しの時期からみると、女性が自らの卵子により懐胎し出産することが当然の前提となっていることが明らかであるが、現在では生殖補助医療技術を用いた人工生殖は自然生殖の過程の一部を代替するものにとどまらず、およそ自然生殖では不可能な懐胎も可能にするまでになっており女性が自己以外の女性の卵子を用いた生殖補助医療により子を懐胎し出産することも可能になっている。そこで、子を懐胎し出産した女性とその子に係る卵子を提供した女性とが異なる場合についても現行民法の解釈として、出生した子とその子を懐胎し出産した女性との間に出産により当然に母子関係が成立することとなるのかが問題となる。この点について検討すると、民法には、出生した子を懐胎、出産していない女性をもってその子の母とすべき趣旨をうかがわせる規定は見当たらず、このような場合における法律関係を定める規定がないことは、同法制定当時そのような事態が想定されなかったことによるものではあるが、前記のとおり実親子関係が公益及び子の福祉に深くかかわるものであり、一義的に明確な基準によって一律に決せられるべきであることにかんがみると、現行民法の解釈としては，出生した子を懐胎し出産した女性をその子の母 と解さざるを得ず、その子を懐胎、出産していない女性との間には、その女性が卵子を提供した場合であっても母子関係の成立を認めることはできない。
子宮がん等で子宮摘出した女性のことを考えると苛酷なのかなー、とはおもいますが、
「出生した子を懐胎し出産した女性をその子の母 と解さざるを得ず，その子を懐胎，出産していない女性との間には，その女性が卵子を提供した場合であっても，母子関係の成立を認めることはできない」
という結論です。分娩の事実によって母子関係を確定するとした６２年判例を崩していません。私もこれは妥当かなー、と思っています。
で、「出産の事実によって母子関係が発生する」つまり、産んだ人が母親となるのですが、今回のような代理母の場合には遺伝子的には親子関係は存在しませんが。
で、ちょっと深刻かなとおもうのは、ネヴァダ州の裁判によってネヴァダの代理母夫妻との間には親子関係が認められていないのです。日本でもダメ。法的な実親は、双子にはいないことになります。
こうかいていると裁判所の法手続き論を重視した冷徹な判断との印象も受けるもかもですが、引用こそしませんが、いくつかの重要なことを認めています。
○ネヴァダ州在住の代理母はボランティアとして代理母を引き受け、ネヴァダ州法が許容する範囲内で実費を貰っているに過ぎず子を産むことが商行為とは言えない。
○代理母出産がただちに子の福祉を阻害し、生命倫理の秩序を阻害するとは言えない。
○遺伝子的な血縁上の親子関係が高田さん向井さんと双子の間にあることは疑いようがない。
○向井さんたちに養育の意思があり、その実態があり、その実態が継続されることが子の福祉にもっとも適うことは明らかである。
わりと裁判官は向井さんたちに寄り添っている印象を（個人的には）うけます。しかし、それでもなお冷静に判断して、「あきません」ということなのです。
注視すべきは、最高裁の要望として「代理出産という民法が想定していない事態が現実に生じている」と指摘し、幅広い観点から検討した上での立法措置を促しています。ちょっと簡単にはまとまりそうにない気がしないでもないですが。
余談ですがもしひっくり返らないで二審の東京高裁決定が確定すると、実は代理母出産をした子供について、代理母(子宮の母）と遺伝子上の母(卵子の母）の双方から自分の実子として出生届が届けられたとき、自治体はどちらを受理すべきか混乱してたはずです。これまでの分娩の事実によって母子関係を確定するとした６２年の最高裁判例に従えば、子宮の母（代理母）が母親となりますし、東京高裁の結果では卵子の母が母親となりますから混乱が予想できました。既に他人の卵子を使っての人工授精が行われていましたし。ゆえに私は認めないだろうなー、と、うっすら予想してました。
私は代理母をつかっての卵子の母による出生届を認めることになると、分娩の事実はいらないことになり、つまるところ「他人の産んだ子でも遺伝的に親子であれば、実の親子と認める」ことになり妥当でないとおもうのです。前に書いたことの繰り返しになりますが遺伝子上のつながりを重視すべきという意見もわかるのですが子宮の母でなく卵子の母すなわちDNAを理由に実母と認める方向へいっちまうと、代理母以外の人工授精による卵子提供者、つまり卵子の母全員を実の親としなければなりません。それだけにとどまらず、精子提供者をも実父としなければ公平性に問題が出てきます。で、仮に代理母の存在をすっ飛ばして実子として戸籍に記載することになってしまうと卵子の母が子宮の母による子の出生より前に死亡した場合に問題が起きてきます。えっと、子の誕生日の前に卵子の母が死亡、というふうになるわけです。
また代理母問題自体のこととして、生まれてきた子は、複雑な親子関係を生まれたときから背負うことになります。代理母をつかって生まれてきたことが果たして子のためになるのかどうかはわかりませんが、自分の子供が欲しいというのは理解できなくもないですけど、実は親の単なる身勝手のようなもの、という気がしてならないのです。遺伝子を受け継いでいるといっても、個人として独立の意思を持ちうる存在です。複雑な事情を背負わせることが妥当なのでしょうか。
この問題、たぶん多くの人がそれなりの意見をもちうる問題です。ゲイの方面に片足を突っ込んで、結婚という2文字がちょっと遠い気がする私がいうのも変ですが。
意図的に家族を増やすというのは、それぞれのカップルに属する自己決定権のようなものであったりしますが、子供を授かることが権利なのか、それともそうでないかで結論が違ってきちまいます。代理母を選択する場合不妊症患者の中でそれしか選択がない、というのはわかってはいるのですが、反面、他に選択肢が無いならあれば何をしても良いのかといったら、違う気がするのです。生命を操作することに、果たして人間が関わっていいのかどうか?という、問いに行き着く気がします。
出産を考えている女性や、カップルで将来子供がほしいと家族計画を考えている男性にもちょっと考えてほしい問題であったりします。
で、一番恐れ、一番おっかないとおもうのは「代理母を認めないのは冷たい」といった感情論です。感情論では解決しない問題です。向井さんへの同情論が一時期あったみたいですが、やはりなんか、その風潮に危惧を覚えます。
以下後日追記
記者会見があったようです(四国へ行ってて知らなかった）。
代理出産の向井亜紀さん夫妻が会見 日本国籍取得を断念
2007年04月11日付asahi.comタレントの向井亜紀さん（４２）が１１日、米国人に代理出産してもらった双子の男児（３）との法律上の親子関係を認めなかった３月の最高裁決定の後、初めて記者会見をした。決定について「正直がっかり」と悔しさをにじませた。男児らの出生届を出すことを断念し、日本国籍は取得せずに米国籍のまま育てていくことを明らかにした。
最高裁決定後、東京法務局から「２週間以内に男児の出生届を出さないと、今後日本国籍を与える機会はない」との連絡があり、１１日が期限とされたという。 しかし、向井さん側は出生届を出さなかった。法務局が、届け出の父親欄に高田さん、母親欄に代理出産した米国人女性を記入するよう指示してきたからだ。 指示に従って「母親」とすれば、訴えられる可能性がある。代理出産契約で、米国人女性には男児の親としての権利義務を一切負わせないよう取り決めているためだ。
また、最高裁決定の補足意見で、法的な親子関係を成立させるための選択肢として勧められた「特別養子縁組」をするには、子の「実の親」の同意が原則必要になり、やはり契約が壁となる。「高いハードルを感じている」と嘆いた。
男児は米国人として外国人登録し、この春から幼稚園に通い始めている。このため、具体的には、特別養子縁組のうち外国人を養子とする「国際特別養子縁組」が考えられる。この場合、米国法上は実の親の向井さん夫妻が「同意者」になり、同時に申請者にもなるという不自然な形をとって申し立てることを余儀なくされる。
「最高裁が特別養子縁組を認める余地はあると言った以上、申し立ては通るのではないか」とみる裁判官もいるが、家裁が認めるかどうかは、申し立ててみないとわからない。
補足意見について、向井さんは「調べてみると、大雑把な提言だった」と落胆を隠さない。特別養子縁組の期限は、向井さんの場合、双子の男児が８歳になるまでだ。
向井さんは「時間と労力をかけたのに得るものが少ない『社会科見学』だった」と裁判を振り返り、「代理出産に関する立法にあたっては、経験者の意思を聞いてほしい」と話した。
第８１７条の７〔特別養子縁組の成立基準〕
特別養子縁組は、父母による養子となる者の監護が著しく困難又は不適当であることその他特別の事情がある場合において、子の利益のため特に必要があると認めるときに、これを成立させるものとする。
第８１７条の９〔養子と実方との親族関係の終了〕
養子と実方の父母及びその血族との親族関係は、特別養子縁組によつて終了する。ただし、第８１７条の３第２項ただし書に規定する他の一方及びその血族との親族関係については、この限りでない。
ちと反応が遅くなりましたが、 解説というかなんというか。
記事を要約します。
(最高裁の立場）
父→高田延彦 母→向井亜紀 の出生届を受理させません
父→高田延彦 母→ネヴァダ州の代理母 の出生届は受理可能ですよ、と。それを１４日以内に出しなさい、ということでした。
しかし、日本の書類にネヴァダ州の代理母の名前を書くことは代理母との契約上できないです、と。
（推測ですが更にネヴァダ州の判決があって、アメリカでは
父→高田延彦
母→向井亜紀
で認められている点もあります。たぶん、その判決をたてに代理母はサインを抵抗するでしょう。サインしたら判決を破ってしまうからです）
三月の最高裁の決定で裁判官の補足意見として、特別養子の制度がありますよ、というように述べられていました。それなら、親子と同じじゃないですか？という助言です。実際、家庭裁判所は申立てにより養子となる者(この場合は双子）とその実親側(最高裁の立場にたつとネヴァダ州の代理母）との親族関係が消滅する養子縁組（特別養子縁組）を成立させることができます。本来特別養子縁組とは原則として６歳未満の未成年者の福祉のため特に必要があるときにに未成年者とその実親側との法律上の親族関係を消滅させて、実親子関係に準じる安定した養親子関係を家庭裁判所が成立させる縁組制度です。そのため養親となる者は配偶者があり原則として夫婦共同で養子縁組をする必要があります。
日本の民法に従えば養親となる者、養子となる者、養子となる者の実父母（法定代理人）の戸籍謄本、とかがあれば良いのです。
ところが双子には母親が誰だかほんとは確定してない状況なのです。
日本では向井さんたちの子ではない、とされていますが、ネヴァダ州では判決でもって向井さんたちの子であります。アメリカ国籍の双子の母は向井さんで実親としてその書類を添付し、向井さんが養親として双子の面倒を見ますという申立てをすることになるカタチ、養親と実親が同じ名前、ということになるわけです。一種の双方代理のような状況になってしまうので難しい、と。
記事にあるように最高裁の判事が補足意見を出してるのでとうらないわけではなさそうなんですが、考慮はしても必ずしも同じ判断をするとは限らないのです。
なんか解決策があるか、というと、ない気がします。ダメモトで申し立ててみるか、なんですが。
こうなってくると出生届が認められないままより東京高裁のように出生届を受理させてしまった方が双子の救済としては資したのではないか、という意見はもっともなんですが、やはり繰り返しになりますが遺伝子上のつながりがあるとはいえ冷静に考えるとアメリカでアメリカ人が生んだ子でそれを認めるアメリカの判決があるので日本人の実子と戸籍に記載せよ、というのは、向井さん側の事情を斟酌しても、母子関係の確定は「実親子関係が子の福祉に深くかかわるものであり一義的に明確な基準によって一律に決せられるべきであることにかんがみると」(←判決より引用）分娩の事実によってなされるべきであってちと認めることは認めるのは妥当じゃないでしょう。
個人的感想をいえば、ややこしくしておいてなんでまた変なことを云うのだ、という気がするのです。
「時間と労力をかけたのに得るものが少ない『社会科見学』だった」というのは、その発想の凄まじさに唖然とするばかりなのですが。判決全文を読んで云ってるならなおのことです。
云うてはならないひとことというか、関係していた品川区や法務省、裁判官、弁護士をちょっとコケにした発言だとおもいます。
