これからめんどくさい話を書きます。なぜ現行法で同性婚ができないか、ということから書きはじめるので長くなります。途中までは以前書いたことと同じなので、興味がない方はぜひすっ飛ばしてください。
【なぜ同性2人は婚姻できぬのかもしくは現行制度について】
婚姻に関する法律は民法にあり、しかし民法の婚姻の条文をいくら読んでも近親婚の制限や重婚禁止などの規定があっても同性同士の婚姻について禁止する条項がありません。ですが不思議なことにできません。というのは婚姻の効力について規定のある739条に
「婚姻は戸籍法の定めるところによりこれを届け出ることでその効力を生ずる」
というのがあり、現行の民法より先に戸籍制度があったのでそれをそのまま利用していて、つまるところ民法の婚姻に関する規定は戸籍法等にもたれかかる構造で、その戸籍法等が男女2人の婚姻届提出を前提にしているので、できない側面があります。正確に書くと戸籍法の細かい部分を定めた戸籍法施行規則の付録目録第12号に婚姻の届出に関する様式が定められててそこには父母との続柄欄に片方が男、もう片方が女とあるので、どちらかが男でもう一方は女である2人を想定してて、同性二人ではそこに記入不可ですから届出しても受理してもらえません。同性のカップルがもし法的利益を享受するために同じ籍に入るとしたら現在の唯一の手段は一方が親、もう一方が子になる養子縁組です。でも同性のカップルは親子になりたいか？といったらそんなことはないはずです。
婚姻に関して戸籍法と民法のほかに憲法に留意する必要があります。憲法24条に
24条1.婚姻は両性の合意のみに基づいて成立し、婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない
2.配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。
というのがあってその語句を素直に読めばおそらく「両性の合意」では確実にない「同性2人の合意による婚姻」は憲法は想定してないのではないか、と思われてました。
【おそらくのターニングポイント】
ところが。
再婚禁止期間訴訟（最判H27・12・16民集69巻8号2586頁）でこの24条について
「婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨である」
と最高裁は判決理由中で述べています。この最高裁の趣旨を基に24条が「婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられてる」規定であるとするなら両性という語句に囚われる必要はなくなり、ゆえに同性婚を否定したものではない、とも解釈できないこともないのです。だとすると、民法がもたれかかる戸籍制度および戸籍法施行規則によって婚姻が事実上異性間2人のものに限っている実情は
第14条1.すべて国民は、法の下に平等であって、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。 華族その他の貴族の制度は、これを認めない。 栄誉、勲章その他の栄典の授与は、いかなる特権も伴はない
法の下の平等を定めた語句を持つ憲法14条1項に違反するのではないか？という疑問が生じます。夫婦同姓の訴訟以降、14条と24条に関連して同性2人の婚姻を認めない民法戸籍法等は違憲ではないのか？という訴訟が各地で提起されています。
ここまでの記述で憲法の語句がなんとなく重要であると感じていただけると思うのでそのことに絞って以下、書きます。
【福岡高裁の判断・13条について】
さて、福岡高裁に継続している訴訟においては同性2人による婚姻届が不受理になってしまうのは13条違反ではないか？という点についても争われていました。13条の条文は以下の通りです。
第13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。
条文にも「個人として尊重される」とありますが、公共の福祉に反しない限りは国民の基本的人権を国家権力が最大限尊重することを定めたのが13条です。話がいくらか横にそれて恐縮ですが、「幸福追求」という語句があるようにこの13条は自らの人生をどのように生きるかに関する重要な決定について自らの意思で自由になしうるという「自己決定権」を保障する規定でもあります。たとえば最近だと、性同一性障害者の生殖機能の除却に関して「意思に反して身体への侵襲を受けない自由」が13条に含まれるという判断を最高裁はしています。前置きはこれくらいにして。
福岡高裁は再婚禁止期間訴訟を引用しながら
「婚姻をするかどうか、誰を婚姻の相手として選ぶかについては、完全に両当事者の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきものであり、このような意味での婚姻についての個人の尊厳が保障されていることは、今日では一般的に承認されている」
としたうえで
「このような意味での婚姻の自由は、憲法24条1項だけではなく、憲法13条によっても保障されていると解される」
とし
「憲法13条は婚姻をするかどうかについての個人の自由を保障するだけにとどまらず、婚姻の成立及び維持について法制度による保護を受ける権利をも認めていると解するべきであり、このような権利は同条が定める幸福追求権の内実の一つであるといえ」ると述べ、くわえて、新たな家族を創設したいという幸福追求の願望は同性2人男女2人でも変わりはなくにもかかわらず同性2人の場合に法的保護が無いこと、制約の必要性や合理性は見出し難いことをに触れそのうえで
「異性婚のみを婚姻制度の対象とし、同性のカップルを婚姻制度の対象外としている部分は、異性を婚姻の対象とすることができず、同性の者を伴侶として選択する者の幸福追求権、すなわち婚姻の成立及び維持について法制度による保護を受ける権利に対する侵害であり、憲法13条に違反するものといわざるを得ない」
という違憲の判断しました。
【福岡高裁の判断・24条について】
「旧法下において、家制度の下、戸主が家族の婚姻に対する同意権を始めとする戸主権を有していたことや、妻の地位が夫に劣後するものとされていたことを一掃することにあり」
と歴史的経緯に触れた上で
「制定の経緯からみて、同条が殊更に同性婚を禁止する趣旨で「両性」、「夫婦」の文言を採用したものであったとは認められない。したがって、同条は、同性婚を禁止するものではないというべきである」
という解釈を述べ、その上で
「同性婚を認めないことが直ちに同条1項に違反するとまでは解し難いものの、上記のとおり、本件諸規定のうち、同性のカップルを婚姻制度の対象外とする部分は、個人の尊重を定めた憲法13条に違反するものであるから、婚姻に関する法律は個人の尊厳に立脚して制定されるべき旨を定める憲法24条2項に違反することは明らか」
と13条との合わせ技で24条2項に反する、という判断をしました。
なお14条に関しては同性のカップルを婚姻制度の対象外とする部分は合理的な根拠ないとしたうえで、差別的取り扱いであるとして違憲である、としています。
【雑感】
同性2人の婚姻届け不受理に関して福岡高裁は論点として13条を主軸にすえ、同性婚が事実上できない状況について幸福追求権の方面から外堀を埋め違憲を導き出し、そして24条の語句について制定に関しての歴史的経緯を踏まえた上で13条との合わせ技を含めてその方面からも違憲であるという理屈を丁寧に導き出していて、読めば個人的には「ああなるほど…」と、とても腑に落ちています。ただ24条の解釈について述べれば条文を読んだだけでは絶対出てこないところがやはり最大かつ唯一の弱点です。個人的には改めて婚姻について
「完全に両当事者の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきものであり」
ということを再確認してることに好感を持ちました。
おそらく最高裁まで係属することになるはずですが、結論はうっすら予想できるものの、今回の福岡高裁の13条の判断がどれほど影響を与えるかを含め、その結論に至るまでの詳細の構成については正直予想できません。これを書いているのはあほう学部卒とはいえ法学部生なので、訴訟の行方を注視したいと思います。
